Cambio de letra

¿Es necesaria y justificada la proliferación de adendas en los contratos de concesión? Las posiciones están encontradas, pero la llamada de atención ya está planteada ante una práctica cada vez más común en los contratos que suscribe el Estado.

Por: Alberto Limache / Silvia Mendoza

Lunes 20 de Setiembre del 2010

El temor a las letras pequeñas en los contratos no se aplica a los acuerdos con el Estado, especialmente a las concesiones. No porque estén blindadas y libres de cualquier suspicacia, sino porque cambiar las cláusulas incómodas no es imposible.

De un tiempo a esta parte, son cada vez más recurrentes las modificaciones –vía adendas– realizadas en los contratos de concesión de infraestructura que firma el Estado. Algunas voces ya advierten que con estos agregados, el sector público –y el país– no siempre sale ganando.

Solo para dar un ejemplo, el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositrán) dio cuenta durante el año pasado de la firma de 11 adendas en 7 contratos firmados en su sector. Situación que no es negativa por sí misma, explican los expertos, pero que sí llama la atención.

Especialistas como José Luis Guasch, jefe de la unidad de expertos globales en asociaciones público-privadas (APP) del Banco Mundial, ya se han pronunciado sobre este tema. En su libro “Concesiones en Infraestructura”, Guasch calcula que la incidencia de las renegociaciones de los contratos de concesión, solo en el sector transporte, supera el 60% en el Perú.

Aunque el viceministro de Transportes, Hjalmar Marangunich, califica tal estimación como “solo un comentario”, las estadísticas de Ositrán (ver infografía) apoyan la versión de Guasch. A ello, el funcionario ministerial replica que “tener un gran número de adendas no significa modificar el núcleo de las concesiones”.

El equilibrio económico-financiero, el respeto del factor de competencia y los plazos, son elementos que, según los especialistas consultados para este informe, no deberían variar en una concesión, a fin de que las renegociaciones no le saquen la vuelta al Estado.

Pero, ¿cómo se mantiene el equilibrio en casos como el de la carretera IIRSA Sur, cuyo presupuesto cofinanciado por el Gobierno se duplicó? Sergio Nogueira, director de contratos de Odebrecht (socio principal de la concesionaria Conirsa, que tiene a su cargo los tramos 2 y 3 de este proyecto), explica que las adendas no incidieron en el presupuesto de la obra, pues desde un inicio el contrato estipuló que el Estado asumiría el riesgo en caso de requerirse mayores inversiones.

En ese supuesto, comenta Guasch, se debió repartir mejor el riesgo entre el Estado y el privado. Pero “como la concesión se dio con estudios muy básicos, las adendas fueron casi automáticas”, asegura.

FACTOR LARGO PLAZO
Carlos Núñez, socio del estudio Pizarro, Botto & Escobar, considera que en tanto las concesiones son compromisos a largo plazo, son susceptibles de ajustes. “Es un error decir a priori que son malas; en el Perú estamos aprendiendo en concesiones y nuestros contratos no son perfectos”, comenta.

Sin embargo, Guasch retruca que hay poco que aprender o descubrir después de 20 años de aplicación del sistema de concesiones en Latinoamérica. Además, dice, los postores de los procesos realizados en el Perú no pueden alegar desconocimiento, porque si se presentan a tales concursos, es porque tienen experiencia internacional.

René Cornejo, catedrático de ESÁN y ex director ejecutivo de Pro Inversión, precisa que las renegociaciones son habituales y necesarias en todo el mundo, pero que “en la medida en que haya más experiencia, se van a ir reduciendo”.

Sobre este punto hay versiones discordantes que, por el contrario, consideran que en los próximos años vendrán más adendas. Un par de fuentes empresariales, que prefirieron mantenerse en reserva, comentaron –tras perder las dos últimas concesiones carreteras organizadas por Pro Inversión– que las ofertas ganadoras superaban la lógica matemática del mercado. Es decir, que en ambas ocasiones se ofreció más de lo que la rentabilidad de una concesión autosostenible (sin participación económica del Estado) soportaría, en el entendido de que luego se podría “recuperar” la situación vía adendas.

A partir de estos casos, dijeron las fuentes, se puede augurar que en los próximos años el número de adendas tendería a crecer, por la reiteración de este tipo de conducta estratégica.

Si bien se puede aducir que tales comentarios son producto de la molestia natural de quien perdió, Guasch advierte que las ofertas agresivas no son novedad en nuestro medio: la concesión del aeropuerto Jorge Chávez –asegura– es un claro ejemplo.

Según explica, “desde el primer día fue evidente que la oferta de LAP (Lima Airport Partners) no cuadraba”. Guasch sostiene que en esa época el ingreso del aeropuerto era de US$50 millones por año. Como el factor de competencia fue el porcentaje de regalías ofrecido al Estado (47%), a LAP le quedarían US$26 millones, que se reducían a solo US$4 millones de beneficio después de gastos operativos. “Pero el contrato estipulaba una inversión de US$1.200 millones. ¿Cree que con ese beneficio anual se podría responder a un compromiso de tal magnitud?”, se pregunta.

Al respecto, LAP contestó que las cuatro adendas a su contrato respondieron a la necesidad “de precisar ciertos términos ambiguos y adaptarlo a condiciones no previstas inicialmente”. Hay que precisar que Ositrán ha reconocido hasta el año pasado una inversión de más de US$235 millones a LAP.

Sergio Bravo, director del Instituto de Regulación y Finanzas de ESÁN, precisa que las ofertas agresivas también están apareciendo en el sector carretero. “Ahora vemos empresas que ganan los proyectos y comienzan a pelear para demorar el inicio de obras, mientras van haciendo caja y tratan de bancarizar el proyecto”.

Por otro lado, Guasch también critica que las modificaciones se den en períodos de tiempo muy cortos posteriores a la firma de los contratos, lo que “es preocupante porque desincentiva las eficiencias y premia a las empresas expertas en negociación”.

En este punto, Marangunich saca a colación el decreto supremo 146-2008-EF, que prohíbe la celebración de adendas dentro de los 3 primeros años de las concesiones. Pero, nuevamente, las cifras de Ositrán dicen que el promedio actual de tiempo transcurrido entre la firma del contrato y el inicio de la renegociación es menor a 365 días.

Tras justificar la utilidad de las adendas, Milagros Maraví, experta en administración pública del estudio Rubio, Leguía & Normand, critica por arbitrario el plazo establecido por decreto.

SÍNTOMAS PROPIOS
Aunque Guasch advierte que el fenómeno de las renegociaciones es regional, vale preguntarse ¿qué está fallando en nuestro sistema de concesiones que lo hace tan proclive a las adendas?

Raúl Delgado, ex presidente de la Asociación Peruana de Consultoría, ensaya una explicación: las adendas son producto del bajo nivel de los estudios con los que se contratan los proyectos. “Esto motiva que al momento de ejecutar las inversiones aparezcan los imprevistos, los montos de inversión varíen y con estos el equilibrio económico-financiero”, asevera.

El asesor en infraestructura de Capeco, Waldo Carreño, precisa que a la falta de información se suma la premura (de Pro Inversión) por sacar los proyectos, en lugar de concentrarse en realizar un buen contrato.

Aunque Bravo explica que el mejoramiento de los contratos es una de las labores pendientes en Pro Inversión, también hace hincapié en que ninguna de las críticas vertidas puede invalidar al sistema de concesiones.

Hasta el cierre de este informe, Día_1 pidió a Pro Inversión –encargada de redactar los contratos de concesión– su posición sobre este tema, pero la entidad no atendió nuestro pedido.

En cambio, el viceministro de Transportes negó posibles fallas y puso en cancha de Ositrán la responsabilidad de vigilar los aspectos económico, legal y técnico de las renegociaciones. “Si la adenda incluye obligaciones financieras, hasta el MEF emite opinión”, dijo.

Pese al traslado de la consulta, el regulador también guardó silencio.

Como las adendas no son privativas de las concesiones en el sector transporte, sino que también son comunes en las de telecomunicaciones y energía, Día_1 pidió la opinión de los reguladores de esos mercados. Osinergmin aclaró que “la firma y modificación de los contratos de concesión son de exclusiva responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas; pero es también de su competencia la justificación o sustento de las variaciones”. En Osiptel explicaron que la misma política se aplica en su caso.

Si los sectores cargan con buena parte de la responsabilidad en las renegociaciones, ¿quien debe asumir la vigilancia sobre lo que modifiquen esas adendas?

RESUMEN

La Contraloría General de la República respondio que actualmente “tienen competencia para emitir informes previos a los contratos de concesión, exclusivamente respecto de los compromisos que asume el Estado desde el punto de vista financiero”.

Por esa razón, añaden, en el 2006 se presentó una iniciativa al Congreso para tener opinión previa vinculante respecto de los contratos y sus modificaciones (mediante adendas), iniciativa que se originó “luego de que se detectaran varios casos en los que se realizaban modificaciones que alteraban las condiciones básicas establecidas en los concursos”. El proyecto de ley que daría a la Contraloría “la capacidad de velar por los contratos y sus modificaciones, y que en efecto respondan a los intereses del Estado” hasta ahora se encuentra pendiente de aprobación, aunque también es cierto que, aplicado de manera extrema, podría retrasar los procesos de concesión.

Ante la ausencia de la Contraloría,  la experiencia y fortaleza ganada por sectores y reguladores dan tranquilidad de que los intereses del Estado están a buen recaudo. Aun así, el Estado rehuir a la presión que ejercen los concesionarios para renegociar. El tiempo dará la razón a alguno de los dos.